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朱春旭律师 浙江建银律师事务所是经浙江省司法厅批准设立,位于嘉兴市的一家专业律师事务所。自成立以来,主要办理刑事辩护、经济合同案件。主要业务区域:桐乡市、嘉兴市本级。主要办案法院:桐乡市人民法院、南湖区人民法院、秀洲区人民法院、... 详细>>

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律师姓名:朱春旭律师

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析法理在民事经济纠纷案件中的应用

法理指法的通常原理,实际是指法的基本精神。现代国家中,由于制定法和判例法体系的不断完善,直接将法理作为法律根据予以应用的情况已不多见。当代中国法主要由各种制定法构成,判例、法理不是法的形式意义上的渊源。但这并不等于否定法理在司法实践中的应有作用。从实质的意义上来看,凡具有法律实质的行为规范,均可视作法的渊源。在一定的历史条件下或在某些特定场合,法官可以依据自己对法的基本精神的理解,援引法理审理案件。

法律本身存在着固有的局限性,制定法尤为突出。1986年,我国经长期的酝酿准备,颁布了《民法通则》这一准民法典性质的民事基本法,民事单行法的制定亦从未间断。《民法通则》和民事单行法所确立的民法原则、制度、规则为以后的民事立法奠定了重要基础,但由于民事立法缺乏系统性、法律规定过于原则和简单、法律空白多、计划经济烙印重等诸多原因,我国的民事立法仍很不完善。由此造成了某些情况下法律适用上的无所适从。如:《民法通则》的代理制度中,对表见代理未做出规定,这是法律规定的不足。司法实践中,若依法规中有关代理制度的其他规定处理涉及到表见代理的纠纷,由无权代理人本人承担行为后果,则损害了善意第三人的合法权益,不利于维护交易安全,违背了法律调节高效、迅速的商品经济的立法本意。如按照民法理论中的表见代理制度处理纠纷,即由本人负授权人责任,则利于维护交易安全,促进商品流转,充分体现法律的公序良俗原则和实现保护市场经济发展的目的。值得注意的是,1999年10月1日起实施的《中华人民共和国合同法》第49条已对表见代理制度作出了规定,此后法官对类似案件的处理,不再是依据法理,而是法律的明文规定。新颁布的《合同法》通过专家立法,将大量的民法理论,诸如格式合同条款、缔约过失责任、同时履行抗辩权和不安抗辩权、法定解除权、债的保全等纳入了法律规定之中,总结了以往立法、执法的经验,弥补了过去立法的缺陷和不足。但也应当认识到,任何一部内容详尽的法律,也不可能包罗万象,总是存在着局限性,《合同法》亦是如此。如:法理中的情事变更原则,在司法实践中已有适用的事例(最高人民法院1992年27号函),出于各种考虑,《合同法》对此并未加以规定。在民事立法中,制定法局限性的原因在于制定法本身的特点和社会生活的不断发展变化,导致制定法1.不全面性-不可能将一切需要民法来调整的社会关系全部概括;2.滞后性-不可能预见一切会发生或将发生的情况;3.不周延性-法条中概念的内涵和外延只能是相对明确,法条之间的冲突无法避免。法律的局限性表现为法律漏洞。制定法无论如何完备,终究难以完全适应变化多端的社会生活的要求,而法官又不能以法无明文规定为理由拒绝裁判。对此,法国民法典第4条规定:“裁判官如以法律之不明或不备为口实而拒绝裁判时,应负拒绝裁判之罪责。”,我国法律也规定:保障当事人行使诉讼权利。出于解决现行民事法律中存在的各种缺陷的考虑,需要在司法实践中合理地应用法理,根据法律的基本原则、一般性规定和法律精神来弥补法律的漏洞。[page]

鉴于判例、法理不是我国法的形式意义上的渊源,司法实践中对法理的应用有人持否定的意见。同时在我国法学界,也有相当的学者,基于克服法律的局限性、填补法律漏洞的目的,主张判例、法理应当成为我国民法的渊源。就判例而言,我国不是判例法的国家,并无可以作为法律渊源的判例,但国家的最高审判机关每年都遴选大量的典型案例,其中包含诸多应用法理的案例,以法院案例汇编形式刊发,进行案例研究、学理分析,从中发现立法的成功与不足,对法律漏洞寻求填补方法,以此作为司法实践的指导和司法解释工作的参考,最终成为制定法律的渊源。就法理而言,在传统民法理论中,特定情况下法理亦可成为民法的渊源已被公认。世界上许多国家或地区在民法典中明文规定了法理的法律地位。如我国台湾地区民法第一条规定:“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”。奥地利民法典规定:裁判官应依“自然的法原理”以补充法律欠缺之意旨。意大利、德国、瑞士的民法典及日本的裁判事务须知等均有类似的规定。我国《民法通则》、《合同法》等虽未对法理的法律地位作出规定,但特定情况下法官可以且应当以法理为依据裁处民事经济纠纷。

在民事经济纠纷案件的审理中应用法理,应以法律漏洞的存在为前提:即对某些属于民事法律关系、应受民事法律调整的特定情事的裁决处理,法律无明文规定;或规定不明、不当;或规定矛盾的情况下,方能应用法理。法解释学认为:法官对法律漏洞进行填补,是基于法院的法律补充权和法律审查权。援用法理,填补法律漏洞的方法包括:1.依立法者的消极意思补充。即因立法者的消极表示,而对某事件未设任何规定。例如婚约,《民法通则》及《婚姻法》未明文规定其效力,但立法者的消极意思是否定其效力,故我国司法实践中不承认婚约的法律效力。须注意,认定立法者是否有消极意思,应格外慎重。2.类推适用。即对法无明文规定的系争事件,比附援引与其相类似的案型的规定。《民法通则》对此并未规定,但《合同法》第124条、第174条、第175条、第184条、第287条、第395条、第423条等,对类推适用的各种具体情形作出了规定。3.目的性限缩。即将原为法律条文的文义所涵盖的类型,剔除其不合规范意旨部分,使之不在该法律条文适用范围之内。此属于一种间接推论,推论过程为典型的三段论法:A是B,A1非A,故A1非B.如《民法通则》第73条第2款、第74条第3款规定中的“破坏”国家、集体财产,均属于犯罪,不属民法调整范围,上述法条的文义涵盖过宽,适用时应通过目的性限缩,将破坏国家、集体财产的类型剔除,使法条符合规范意旨。4.反对解释。即对于法条所规定的事项,就其反面而为之解释。如:《民法通则》第84条规定了债权债务关系及债务人的债务履行义务。司法实践中如查明当事人之间无债权债务关系,被告不应承担原告所诉请的债务履行义务,则可对该法条进行反对解释,援引该法条判决驳回原告的诉讼请求。5.目的性扩张。指为贯彻法律规范意旨,将不为该法条文义所涵盖的案型,包括于该法条的适用范围之内。如《民法通则》中自第12条以后,凡公民第三人称单数均用代词“他”,未能涵盖女性公民,不符法规意旨。又如《民法通则》第120条的规定,未能函盖隐私权等人格权。故相关案型的法律适用,应进行目的性扩张,以援用上述法条。6.依前述方法仍不能补充法律漏洞时,可按照一般的法律原则进行补充。如:数个独立的侵权行为因偶然竞合所产生的债务,受害人对上述侵权人提起诉讼时,即应依一般的法原则中的不真正连带债务理论,裁决由侵权人承担不真正连带责任。由此不仅可公正解决纠纷,保护债权,亦能避免审判中对法定的连带责任的违法滥用。7.当上述方法均不能补充法律漏洞时,亦可依比较法的方法,引外国立法例为法理加以补充。如台湾学者王泽鉴先生所举判例:借用人借用房屋,增设砖造围墙,请求出借人偿还所支出的费用。因借用人就借用物支出的有益费用由何人负担,法律未设规定,台湾地区最高法院遂援引德国民法典和瑞士债务法的有关规定,裁决由出借人偿还上述费用。[page]

在民事经济纠纷案件审理中,在存在法律漏洞的特定情况下,援用法理裁判案件,实质是法官运用法学原理在创造新的民法规范。这也对法官的自身素质提出了更高的要求。完善法制,不仅仅需用严密的法规,更要凭借具有理性判断力的司法者的活动;完善法制,是严格规则与自由裁量的有机统一。法官不应仅作为裁判的机械而机械地适用法律,而应对新法的创造起积极的作用。在现代中国,援用法理裁决纠纷,不但可行,且极为必要。

大连经济技术开发区人民法院·谷东芳


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